Pourtant, juridiquement, la signature des statuts d’une société ne constitue pas un simple acte administratif. Il s’agit d’un contrat qui emporte, par la force obligatoire des conventions, un engagement ferme et définitif de ses signataires.

La chambre commerciale de la Cour de cassation dans son arrêt du 11 février 2026 n°24-18.698 rappelle sans ambiguïté ce principe et ses conséquences qui peuvent s’avérer importantes pour les fondateurs mal conseillés.

Les faits

En l’espèce*, deux associés fondateurs décident de constituer une société et signent des statuts constitutifs dans lesquels ils agréent préalablement un tiers comme futur associé. Ce tiers bénéficie d’une promesse de cession de titres de la future société consentie par les fondateurs préalablement à l’immatriculation de la société.

Après l’immatriculation de la société, le tiers lève l’option d’achat mais les fondateurs ne s’exécutent pas.

La Cour d’appel saisie de cette affaire donne raison aux fondateurs estimant que ces derniers ne pouvaient pas consentir une telle promesse car ils n’avaient pas la qualité d’associé.

*faits simplifiés

La qualité d’associé conférée dès la signature des statuts

La Cour de cassation casse l’arrêt rendu par la Cour d’appel et, rappelle la distinction cruciale entre (i) le contrat de société, source des engagements réciproques entre associés et la société et (ii) l’acquisition de la personnalité juridique de la société à compter de son immatriculation. 

Rappelons à ce titre que, conformément à l’article 1843 du Code civil, les associés, jusqu’à l’immatriculation de la société et la reprise éventuelle des actes, sont tenus solidairement (pour les sociétés commerciales) des actes qu’ils ont accomplis au nom et pour le compte de la société.

Nonobstant ce principe, la Cour rappelle que la qualité d’associé est conférée dès la signature des statuts de sorte que les engagements conclus par les associés avant l’immatriculation de la société, y compris sur les titres de la société, sont valables.

Cet arrêt rappelle donc l’importance des engagements passés entre associés, y compris avant l’immatriculation de la société. 

Pour aller plus loin, n’oublions pas, qu’en l’absence de toute signature de statuts, les parties qui agissent comme associés peuvent se voir opposer l’existence d’une société de fait.

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Article co-rédigé avec Manal Afkir

Certaines règles encadrent la conclusion et la modification de ces conventions :

Conclusion d’une convention réglementée : procédure

Afin d’être valide, la convention règlementée doit être soumise à une procédure, dont les modalités varient selon la forme de la société :

• Dans les SA et SCA, le contrôle s’organise préalablement et a posteriori :
  • Information préalable du conseil de surveillance ou d’administration par le dirigeant concerné
  • Autorisation préalable motivée et justifiée du conseil de surveillance ou d’administration
  • Examen annuel à postériori des conventions par le conseil d’administration ou le conseil de surveillance sur la base d’un rapport spécial
• Dans la SAS, sous réserve des stipulations statutaires, un simple examen annuel à posteriori par les associés
• Dans la SARL, un simple examen annuel à posteriori par les associés

Modification d’une convention réglementée : la même procédure s’applique

Dans un arrêt rendu le 28 mai 2025 (n° 23-23.536), la Cour de cassation énonce sans ambiguïté que toute modification d’une convention réglementée déjà approuvée doit faire l’objet de la procédure susvisée.

Il convient donc d’apporter une attention toute particulière à la rédaction de la documentation d’approbation des comptes afin d’éviter toute contestation ultérieure des conventions dites réglementées.

À défaut de suivre cette procédure, il reviendra aux intéressés de supporter les conséquences dommageables que la convention concernée peut avoir pour la société, sauf cas de fraude ou de défaut d’autorisation préalable du conseil auquel cas la nullité peut être sollicitée.

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Article co-rédigé avec Léanne Ntole

Dans un arrêt du 12 février 2025 (n°23-17.483), la Cour de cassation rappelle qu’en cas de cession d’une entreprise, il est primordial de prévoir explicitement les modalités de paiement du prix et le remboursement du compte courant.

Les faits

• Un associé d’une société d’exercice libéral (SEL) cède 100 % des parts sociales de la société.
• Après cession des titres, le cédant met en demeure l’acquéreur de régler le prix de cession ainsi que le solde de son compte courant.
• L’acquéreur ne s’exécute pas et le cédant estime que l’absence de remboursement de son compte courant doit entraîner la résolution de la vente.

La décision de la Cour de cassation

La Cour de cassation rejette l’argument du cédant et rappelle que l’obligation de payer le prix des parts et celle de rembourser le compte-courant sont deux obligations indépendantes l’une de l’autre.

En d’autres termes, sauf clause contraire, l’obligation de racheter les titres d’un associé n’entraîne pas automatiquement le remboursement de son compte courant.

L’importance d’une clause contractuelle explicite

Cet arrêt nous enseigne qu’il est crucial d’anticiper ces sujets lors de la négociation et de la rédaction des actes de cession.

En l’absence d’une stipulation précise en matière de paiement du prix et de remboursement de son compte courant, le cédant s’expose à un risque de non paiement et non remboursement.

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Conformément à l’article L. 232-12 du Code de commerce, l’assemblée générale annuelle d’une société commerciale, après approbation des comptes de l’exercice écoulé et constatation de sommes distribuables, décide de l’affectation du résultat et, si nécessaire, de la distribution des dividendes.

Or, une pratique courante s’est développée consistant à distribuer le report à nouveau bénéficiaire en dehors de cette assemblée annuelle.

La nullité de la distribution du report à nouveau en dehors de l’assemblée générale annuelle

Par arrêt du 12 février 2025 (n°23-11.410), la Cour de cassation énonce que seule l’assemblée générale annuelle est compétente pour distribuer le report à nouveau bénéficiaire d’un exercice précédent.

Ainsi, conformément à l’article L. 235-1, alinéa 5 du Code de commerce, toute distribution réalisée par une autre assemblée sur ce report s’expose à la nullité.

Régularisation et précautions à prendre

Si vous avez décidé d’une telle distribution au cours des trois (3) dernières années, elle pourrait être contestée.

Il nous apparait que cette nullité puisse être régularisée lors de la prochaine assemblée générale annuelle d’approbation des comptes, en validant la distribution concernée avec effet rétroactif.

Toutefois, une incertitude demeure quant aux distributions des réserves. Par prudence, nous vous recommandons d’effectuer ces distributions exclusivement lors de l’assemblée générale annuelle d’approbation des comptes afin d’éviter tout risque juridique.

En respectant ces règles, vous minimisez le risque de contentieux et sécurisez la gestion de vos dividendes.

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Heureusement, l’article L. 210-6 du Code de commerce permet, sous conditions, la reprise des engagements contractés au nom de la société en formation. Mais attention : le respect d’un formalisme précis est indispensable pour éviter tout contentieux.

Conditions pour la reprise des actes avant immatriculation

1. Nature des actes repris

Seuls les engagements contractuels peuvent être repris.

2. Mentions obligatoires

L’acte doit indiquer qu’il est conclu « au nom » ou « pour le compte » de la société en formation.

En effet, même si la jurisprudence semble assouplir cette exigence, notre cabinet vous recommande de toujours inclure cette mention pour sécuriser la reprise.

3. Modalités de reprise

La société peut reprendre les actes conclus avant son immatriculation selon l’une des trois modalités suivantes :

• Inscription dans les statuts constitutifs
• Approbation par une décision des associés après l’immatriculation
• Mandat donné avant l’immatriculation à une personne pour agir au nom de la société

A défaut de reprise, les signataires des actes restent personnellement et solidairement responsables des engagements pris.

Jurisprudence récente : attention une clause précisant « pour le compte de tout tiers » ne permet pas la reprise des actes

Dans un arrêt du 12 février 2025 (n°23-22.414), la Chambre commerciale de la Cour de cassation a rappelé qu’un acte signé par une personne pour son compte ou celui de tout tiers ne peut pas être repris par une société après son immatriculation.

Une clause de substitution en faveur de « tout tiers » ne suffit pas à prouver que l’acte a été conclu pour le compte d’une société en formation.

En pratique : il est essentiel de rédiger les actes avec précision pour éviter tout litige ultérieur.

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